Ilegalidade da cobrança do ICMS nas contas de energia elétrica

I – Sobre a ação

Para entendermos do que se trata a aludida ação, é necessário fazermos a seguinte leitura:

1. Cobrança do ICMS sobre a TUSD

Primeiramente, temos que entender o que é a TUSD e o ICMS.

A TUSD é a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica.

Trata-se de encargo setorial pago pelos consumidores para custear o transporte da energia elétrica consumida mensalmente (artigo 15, § 6º, da Lei nº. 9.074/95);

Seu objetivo é remunerar a prestação do serviço de distribuição da energia elétrica realizada pela concessionária (CPFL, por exemplo);

O ICMS é o Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e prestação de Serviços.

Por sua vez, o ICMS incide sobre o valor da mercadoria adquirida pelo consumidor, conforme o artigo 155, inciso II, da Constituição Federal e artigo 2º, inciso I, da LC nº. 87/96.

Tendo em vista que a TUSD não é mercadoria, conclui-se que ela não pode integrar a base de cálculo do ICMS, a qual corresponde, apenas, ao valor da energia consumida.

Assim, temos que: o serviço de transporte da energia elétrica, remunerado pela TUSD, não pode ser objeto de tributação pelo ICMS, já que consiste em mera etapa do seu fornecimento; tais valores não configuram o fato gerador do ICMS, qual seja a “circulação jurídica de mercadorias”; não se pode confundir a mera transmissão da energia elétrica, com a sua circulação jurídica, que consiste na sua efetiva venda; base de cálculo do ICMS é o valor da energia elétrica comercializada, excluindo-se parcelas estranhas a essa materialidade.

Esse entendimento tem sido acolhido pelos Tribunais Brasileiros, especialmente pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ):

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. OMISSÃO INEXISTENTE. LEGITIMIDADE ATIVA. ICMS SOBRE “TUSD” E “TUST”. NÃO INCIDÊNCIA. SÚMULA 83/STJ.

[…].

O STJ reconhece ao consumidor, contribuinte de fato, legitimidade para propor ação fundada na inexigibilidade de tributo que entenda indevido.

(…) o STJ possui entendimento no sentido de que a Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica – TUST e a Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica – TUSD não fazem parte da base de cálculo do ICMS. (AgRg nos EDcl no REsp 1.267.162/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/08/2012, DJe 24/08/2012.).

Agravo regimental improvido.

(STJ 2ª Turma – AgRg no AREsp 845.353/SC Rel. Humberto Martins j. 05/04/2016).

2. Cobrança do ICMS sobre o adicional da tarifa de energia elétrica

Conforme vimos, o ICMS só pode ser cobrado pela energia consumida. Contudo, além de incidir sobre a TUSD, os Estados vêm cobrando ICMS sobre o sistema de bandeiras tarifárias.

O sistema de bandeiras tarifárias possui três bandeiras: verde, amarela e vermelha, sendo certo que as condições de geração da energia elétrica desfavoráveis implicam a alteração da bandeira e a cobrança de um adicional a cada kWh.

Os Estados têm calculado o ICMS sobre esses adicionais, majorando o valor a ser pago pelo consumidor da energia elétrica, pratica qual também é vedada, pois o adicional tarifário é cobrado pelas concessionárias independentemente da quantidade efetivamente consumida.

Ademais, o Superior Tribunal de Justiça também possui entendimento favorável à tese: súmula nº. 391: O ICMS incide sobre o valor da tarifa de energia elétrica correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada.

Significa, portanto, que além de incidir sobre a TUSD, mais uma vez o Estado se beneficia da cobrança excessiva do imposto através do sistema de bandeiras tarifárias, pois como demonstrado o ICMS deve incidir apenas sobre o valor consumido, de modo que eventual adicional tarifário não pode compor a sua base de cálculo.

Por exemplo:

  • TUSD
    • Valor do kWh transportado: R$ 0,15
    • Consumo: 2.000 kWh
    • Valor devido: R$ 300,00
    • ICMS devido (18%): R$ 54,00
  • Adicional tarifário
    • Valor da tarifa comum (bandeira verde): R$ 0,20
    • Adicional tarifário (bandeira vermelha): R$ 0,10
    • Consumo: 2.000 kWh
    • Valor devido: R$ 600,00, sendo R$ 200,00 apenas o adicional;
    • ICMS devido sobre o adicional (18%): R$ 36,00
    • No período hipotético, o consumidor pagou indevidamente, R$ 90,00 a título de ICMS.

3. Por que contestar tais cobranças?

  • Ilegalidade cometida pelo Estado, que exige o ICMS sobre valores estranhos à sua materialidade, isto é, que não configuram o seu fato gerador;
  • Possibilidade de recuperar os valores pagos indevidamente nos últimos 05 anos, devidamente corrigidos; e
  • Economia para o futuro, já que tais cobranças deixarão de ser realizadas mediante decisão liminar.
  • No exemplo anteriormente demonstrado, se considerarmos que o pagamento de R$ 90,00 se repetiu durante cinco anos, ter-se-ia um crédito no valor de R$ 5.400,00.

Cálculos 

  • Minha equipe está à disposição para elaborar o cálculo do crédito detido pela pessoa física ou jurídica;
  • Esse valor é acrescido de juros e correção monetária, de modo que o contribuinte pode calcular o custo de oportunidade com boa margem de segurança.

II – Honorários advocatícios

Para pessoa física: R$ 250,00 (duzentos e cinquenta reais) + 30% (trinta por cento) sobre o proveito econômico obtido; as ações de pessoas físicas serão ajuizadas em grupo de no mínimo 10 (dez) pessoas. Cálculo já incluído no valor.

Para pessoa jurídica: R$ 2.000,00 (dois mil reais) + 30% (trinta por cento) sobre o proveito econômico obtido. Cálculo já incluído no valor. Além do pagamento dos honorários haverá acréscimo das custas e despesas processuais cujo valor vai variar de acordo com o saldo ao qual o cliente tem direito a restituição.

III – Documentos necessários para promover a ação

Para pessoas físicas: cópia do RG/CPF; cópia da conta de energia elétrica atual. Fazer download do contrato. Fazer download da procuração.

Para pessoas jurídicas: cópia do contrato social e das 03 (três) últimas alterações, caso tenha; cópia do RG/CPF do sócio administrador; cópia dos últimos 05 (cinco) anos da conta de energia elétrica e dos respectivos comprovantes. O contrato e a procuração neste caso será entregue diretamente por mim.